《劳动法与劳动关系管理》教案1

模块一    认识劳动关系和劳动法律制度

项目一  认识劳动关系以及劳动关系管理的重要性

1.  提问：什么是劳动关系。

2.  使用案例举例讲解.播放相关企业税负过高的案例视频

3.讲解劳动关系管理对于企业人力资源管理的重要性

（2h）

一、 为什么要这门课程

（一）规范用工市场、建立和谐劳动关系的需要

•    案例1：富士康的是与非

（二） 劳动关系管理在整个人力资源管理体系中具有重要地位

（三）HR工作人员胜任岗位迫切需要

介绍: 我们学习劳动法即劳动关系管理的知识，首先要从了解“劳动关系开始”。公司与劳动者在许多问题上有不同的利益，如何处理劳动关系问题，需要从劳动关系基本理念入手，分析劳动关系内部机制和外部环境通过本章学习，你需要达到以下目的：

    1.理解并熟悉劳动关系的概念和特征

    2.理解劳动关系的要素

    3.能区分个别劳动关系和集体劳动关系

    4.能区分劳动关系和劳务关系

二、劳动关系的词源

劳动关系是由英文“labor relations”一词翻译而来，是雇员与雇主之间在劳动过程中形成的社会经济关系的统称。

三、我国劳动关系的概念

根据《劳动法》的规定，劳动关系具体是指劳动者在运用劳动能力，实现劳动过程中与用人单位产生的社会经济关系。特征如下：

劳动者与用人单位之间存在平等性和隶属性。

劳动者必须为实现用人单位的劳动过程而劳动。

劳动关系是基于职业的、有偿的劳动而发生的。

劳动关系的一方劳动者必须成为另一方用人单位的成员，并遵守单位的内部劳动规则

5 min.

四、劳动关系的三要素

    劳动关系三要素包括：主体、内容和客体。

    1.劳动关系的主体是指劳动法律关系的参与者，包括劳动者、劳动者的组织（工会、职工代表大会）和用人单位。特殊情况下的政府。

    2.劳动关系的内容是指主体双方依法享有的权利和承担的义务

3.劳动关系的客体是指主体的劳动权利和劳动义务共同指向的事物，如劳动时劳动报酬、安全卫生、劳动纪律、福利保险、教育培训、劳动环境等。

（一）劳动者

1.劳动者的主体资格——《劳动法》第15条：

禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。　　

文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其受教育的权利。

（1）我国劳动法调整的对象：

    与企业、个体经济组织间形成劳动关系的劳动者

    国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员。

    实行企业化管理的事业组织的非工勤人员。

其他通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业单位、社团建立劳动关系的劳动者。

（2）劳动法不适用以下人员：

公务员、比照公务员制度的事业和社团的工作人员、农业劳动者、现役军人、家庭保姆、事业单位、社团未建立劳动合同关系的干部。

（二）工会组织

      案例3：沃尔玛组建工会了

1976年创立至今，沃尔玛一直保持着在美国国内绝不雇用工会成员的纪录。2006年7月29日，沃尔玛深国投百货有限公司晋江店工会正式成立，这是全球最大连锁零售商沃尔玛在中国的首个工会组织。随后的十余天里，又陆续组建了5家工会。8月10日沃尔玛发出一纸声明：正在采取具体步骤，协助全国总工会在沃尔玛所有的中国商场内组建基层工会组织。沃尔玛在组建工会的过程中曾有过非常激烈的劳资博弈，有人把它形容为管理方与员工之间的一场“战争”。那么工会在企业中发挥什么作用、如何发挥作用。

了解工会：工会是由雇员组成的组织，主要通过集体谈判方式代表雇员在工作场所以及整个社会中的利益。  

（三）政府:  政府在劳动关系管理中的角色：5P

思考题：1、说明政府在劳动关系中的重要作用。2、说明政府在劳动关系中的5种角色。

4.提问，大学生实习期间身体受伤，能不能按照劳动法律规定要求工伤赔偿？（主体适格）

5劳动关系管理并不只是劳资双方的事情。还有其他主体的参与

6.政府在劳资关系中所扮演的角色（课堂讨论

教学内容（板书）

教学步骤、方法及学生活动

时间

（四）用人单位、劳动者的权利义务

1.劳动者权利与   用人单位义务

2.劳动者义务与用人单位权利

五、实务操作经常遇到的两个问题：

（一）劳动关系和劳务关系

案例2：56岁的老张是国有企业的员工，2006年初单位出台了一项规定：为了安置单位里的富余职工，凡男职工年满55周岁，女职工年满45周岁，一律实行内部退养，退养期间发放的工资是本人标准工资的70%。老张虽然并不愿意退养，但单位称就算不退，也不会再给他安排岗位，老张只好跟单位的其他几十名职工一起办理了退养手续。退养在家的老张觉得闲不住。

于是就到一个朋友的公司谋了分打杂的工作，主要就是负责做些接待、后勤。上班前老张跟该公司签了一份合同，简单约定了工作内容和报酬。2008年年初老张原单位突然给他发了个通知，称老张在外从事第二职业，并与新的公司成立了劳动关系，因此单位决定要解除与老张的劳动关系，停发每月工资。而老张认为自己与朋友的公司并未成立劳动关系，只不过是帮帮忙，属于劳务关系。但单位坚持要解除，于是双方发生争议。

问：老张与新公司之间究竟是劳动关系还是劳务关系？内退人员能否与其他公司之间成立新的劳动关系？老张原单位做法是否正确？若老张不申请内退而是正式退休，那么他与新单位之间应建立劳动关系还是劳务关系？

分析:  劳动关系与劳务关系的联系与区别

    （1）双方当事人及其关系不同。

    劳动关系当事人一方劳动者是自然人，另一方是用人单位；劳动者必须加入用人单位，成为其中一员，并且遵守单位的规章制度，双方存在领导与被领导的关系。劳动者必须是年满16周岁（特殊行业要经过审批）、男不满60周岁、女不满55周岁（女工人不满50周岁）的，没有完全丧失劳动能力的劳动者。    劳务关系当事人一方或双方既可以是法人，也可以是其他组织，还可以是自然人；劳务提供者无须加人另一方，双方不存在领导与被领导的关系。而劳务合同被雇佣主体一方则只需具体民事行为能力就行。

      （2）劳动风险责任承担不同。

    作为劳动关系当事人一方的用人单位组织劳动，享有劳动支配权，因而有义务承担劳动风险责任。作为劳务关系当事人一方的劳务提供者自行安排劳动，自己承担劳动风险责任。   

7.劳动者和单位双方的权利义务，这是劳动关系内容的核心。

  提问：咱作为劳动者，在法律上享有哪些权利义务？

（3）劳动报酬的性质、支付方式不同。

基于劳动关系发生的劳动报酬是工资，具有按劳分配性质，支付方式特定化为一种持续、定期的支付。且有加班时间和加班工资支付的限制。基于劳务关系发生的劳动报酬是劳务费，其支付方式为一次性劳务价格支付。劳务关系没有上述限制。

（4）是否需要缴纳保险不同。劳动关系的一方当事人，用人单位必须为劳动者依法缴纳社会保险费.劳务关系则不需要。    

（5）终止和解除的条件不同。解除劳动关系应符合《劳动法》第25、26、27、31、32条的规定。解除劳务关系的重要依据是双方当事人约定。

（6）适用法律不同。劳动关系由劳动法调整。发生争议时，应当申诉到劳动争议仲裁委员会。劳务关系由民法调整，发生争议可直接申诉到法院。

案例分析结论：

内退人员仍然与原单位之间存在劳动关系，在未与原单位解除的情况下，不得与新的用人单位建立劳动关系。本案中的老张玉新单位签订的应当是一份无效的合同，他必须与原单位解除合同后，才能与新的用人单位签订劳动合同。

原单位的做法有点欠妥，公司应当通知老张与新单位解除劳动合同关系，在未果的情况下，方做出解除劳动关系的决定。当然，如果，老张不是内退而是正式退休，他与新单位建立的关系就是一种劳务关系。

（二）劳动关系和事实劳动关系

案例3：小罗在某网络公司工作。2008年3月，他发现自己的劳动合同即将到期，于是要求公司人事部与自己续签新劳动合同。“公司正准备换CEO,等新的CEO来了再说吧。”人事经理给了他这样一个答复。半个月过去了，小罗的合同已经过期，公司还没有跟他续订合同。又过了一个多月，新的CEO终于上任了。新官上任三把火。这位新官的第一把火就烧到了人的身上——决定大幅度裁员。小罗跟其他一些员工一样，收到了公司发出的终止劳动合同的通知书。小罗办完离职手续后，找到人事部，要求公司向自己支付经济补偿金，却没想到遭到人事经理的拒绝。“你的劳动合同是到期终止，不是中途解除，所以没有经济补偿金。”人事经理这样解释道。”可是，我的合同是一个月前到期的，你们当时没有终止啊”。小罗觉得有点委屈。“不管怎么说，合同到期后，公司没跟你再续，可以随时与你终止劳动关系。”人事经理的态度很强硬。小罗走在回家的路上，脑子还是转不过弯来：难道劳动合同到期后，公司既不续订也不终止，就可以随时解除吗？甚至连补偿金都不给？小罗的问题如何解决？

分析：事实劳动关系也受法律保护。

   为什么受到没签订合同还受法律保护呢？

《劳动法》：用人单位与劳动者从用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

用人单位和劳动者虽然没有签订书面劳动合同，但劳动者已经成为用人单位的一员，身份上有从属关系，双方却已形成了劳动权利义务关系的，可以综合下列情况认定为事实劳动关系：

（1）劳动者已实际付出劳动并从单位领取报酬；

（2）用人单位对劳动者实施了管理、指挥、监督职能；

（3）劳动者必须接受用人单位劳动纪律和规章制度的约束；

如何证明存在事实劳动关系？证明需要证据（证据意识）

《关于确立劳动关系有关事项的通知》，“未签订合同，认定存在劳动关系时可参照下列凭证”：

   （1）工资支付凭证或记录（职工工资发放名册）、缴纳各种社会保险的记录。

8.分析案例结果

9.讲解新案例，提出劳动关系与事实劳动关系的区别。

10.事实劳动关系也受法律保护。

   （2）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能证明身份的证件；

   （3）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；

   （4）考勤记录；

（5）其他：其他劳动者的证言、工资条、工作证、名片、同事证言、劳动手册（签名）、规章制度（签名的）、工作服、社保记录、公司证明。

项目一    认识劳动关系和劳动法律制度

模块二  劳动法律制度

二、法律效力位阶：

就法的效力位阶而言，法可分为三类，即上位法，下位法和同位法。

这是从法的渊源而言的：就法律效力大小而言，效力大的为上位法，它之下生效的为下位法。比如说宪法和其他法律部门的关系，宪法就是上位法，因为其他法律都是依据宪法制定的，其他的法律就是下位法。

上位法优先于下位法原则：指在效力较高的规范性法律文件与效力较低的规范性法律文件相冲突的情况下，应当适用效力较高的规范性法律文件。该原则主要适用于位阶具有高低之分的规范。

案例4：蔡志奇超生被开除案

蔡智奇，男，原华南理工大学化学与化工学院副教授。蔡智奇来华南理工大学工作之前，在美国做博士后研究期间与当时赴美陪读的妻子在2007年12月生育了第一胎，这个孩子是美国籍。2009年9月蔡智奇回国并且正式进入学校的化工学员工作，当时他的妻子已经怀孕6个月在2010年1月生育第二胎，蔡智奇在连续办理入校工作手续的前后，都没有报告其配偶怀孕以及随后生育第二胎的情况。在2012年的11月广州市天和区五山街居委会接到举报称，蔡智奇违法了计划生育政策生育了两个小孩。2013年11月19日，华南理工大学给予蔡智奇开除处分决定。

国家计生委《出国留学人员生育问题规定》（国计生发[2002]34号，简称《生育规定》）：“夫妻双方在国外连续居住一年以上的留学人……在国外生育或者怀孕后回中国内地生育第二个子女的，回中国内地后不予处理。”

《广东省人口与计划生育条例》第四十八条、《广州市人口与计划生育管理办法》第五十五条：国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业，乡镇集体企业对其超生职工应当给予开除处分或者解除聘用合同。对超生的村（居）民委员会成员应当依照有关规定予以处理。

法律效力同级冲突：同一位阶法律规范之间的冲突。

《中华人民共和国立法法》第八十六条规定：地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：

“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；。”

11调整这些劳动关系都有哪些法律法规？

12.劳动法律法规这么多，规定不一致怎么办？

13.同一位阶的劳动法律规范冲突怎么办？

模块一    认识劳动关系和劳动法律制度

项目二  劳动法律制度

一、劳动法渊源

劳动法的渊源就是由国家制定认可的劳动法律规范的表现形式。

按照制定主体和效力层次的不同，劳动法律渊源可分为：

1.宪法中的有关规定。

2.劳动法律

3.劳动行政法规。

4.国务院各部委制定的劳动规章。

5.地方性劳动法规。

6.我国政府批准的国际劳工组织通过的劳动公约和建议书。

7.最高人民法院有关司法解释。

二、劳动法的体系

劳动法的体系是指劳动法律规范按照一定的调整对象、规格和逻辑所组成的和谐统一、有机结合的现行法的系统。

（一）     劳动法体系的纵向结构

各种劳动法表现形式，按照效力等级的高低所组成金字塔式结构体系如下。

（二）劳动法体系的横向构成：

劳动法律体系是指劳动法的各项具体劳动法律制度的构成和相互关系。

三、劳动法的适用范围即劳动法的效力范围

（一）劳动法的空间适用范围

全国人大及其常委会颁布的法律、国务院颁布的行政法规、等统一适用与全国；地方性法规和地方政府规章适用于其管辖区内；民族自治地方人民代表大会制定的法规只适用于民族自治地方，等。

（二）劳动法的时间适用范围

1.劳动法律的生效时间：自公布之日起生效；公布后并不立即生效，而是规定一个实施的时间，自实施开始时间时生效。

2.劳动法的失效时间：法律本身规定终止生效或某些特定条件出现时自然生效；颁布新的法规后而原有法规失效。

（三）劳动法在对人的适用范围

1.在中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位和与之形成劳动关系的劳动者；

2.国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者。

依据我国现行法律规定，劳动法的适用范围排除了以下人员：

(1)国家机关的公务员，事业单位和社会团体中纳入公务员编制或者参照公务员进行管理的工作人员。其适用《公务员法》。

(2)实行聘用制的事业单位与其工作人员的关系，法律、行政法规或国务院另有规定的，不适用劳动法；如果没有特别规定，适用劳动法。

(3)从事农业劳动的农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）。

(4)现役军人、军队的文职人员。

(5)家庭雇佣保姆。

(6)在中华人民共和国境内享有外交特权和豁免权的外国人。

项目二  劳动法律关系

一、劳动法律关系的概念、特点

（一）劳动法律关系的概念

用人单位与劳动者依法建立劳动关系并订立劳动合同后，双方之间就形成了劳动法律关系。劳动法律关系是指劳动法调整劳动关系过程中所形成的劳动者与用人单位之间的劳动权利和义务关系。

（二）劳动法律关系的特点     

1.劳动法律关系是平等性与不平等性兼有的社会关系。

2.劳动法律关系具有以国家意志为主导、同时也体现当事人意志的特征。

3. 只有纳入劳动法调整范围，并且符合法定模式的劳动关系，才能使劳动法律关系。

二、 劳动法律关系要素

劳动法律关系由主体、内容和客体三个基本要素构成。

（一）劳动法律关系的主体

劳动法律关系的主体，是指依劳动法享有权利与承担义务的劳动法律关系的参加者，包括劳动法律关系的直接参加者即劳动者和用人单位，也包括特殊情形下的劳动者的组织

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时间

1. 劳动者

劳动者必须是自然人。一般来说，凡是达到法定年龄，具有劳动能力，以从事劳动获取合法收入作为生活资料来源的公民都可称为劳动者。劳动法规定：我国公民自16周岁起具有劳动权利能力。

除了劳动年龄之外，劳动能力也是判断自然人是否具有劳动者主体资格的一个重要标准。

不具有劳动行为能力的公民大体有四类:

（1）未满16周岁的未成年人；

（2）完全丧失劳动能力的残疾人；

（3）精神病患者；

（4）行为自由被剥夺者或受到特定限制者。

2.用人单位。

用人单位是指具有用人权利能力和用人行为能力，运用劳动力组织生产劳动，且向劳动者支付工资等劳动报酬的单位，包括中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位和国家机关、事业组织、社会团体等。

（二）劳动法律关系的客体

劳动法律关系主体双方的权利义务共同指向的对象，既劳动法律关系所要达到的目的和结果。

1.劳动行为，即劳动关系存续期间劳动者和用人单位在实现劳动过程中所实施的行为，包括劳动者的召集业务会议、参加生产劳动、接待顾客、推销产品等行为，也包括用人单位的分配报酬、奖惩员工等用工行为。

2.劳动待遇即各类财物，即指劳动法律关系中体现双方当事人物质利益的实物与货币，如劳动工具、机器、生产场所、工资、奖金等。

3.非物质财富，是指脑力劳动的知识性成果以及其他与人身相联系的非财产性财富，如商业秘密。

4.劳动条件，是指劳动者完成劳动任务和保护安全健康所必需的物质技术条件。

（三）劳动法律关系的内容  

劳动法律关系内容是指劳动法律关系主体双方享有的权利和承担的义务，包括劳动权利和劳动义务。

1.劳动者权利和义务

（1）劳动者的权利

1）就业权  

①获得职业权

②选择职业权

③平等就业权

2）取得劳动报酬的权利 

劳动者依照劳动法律关系,履行劳动义务,享有由用人单位根据按劳分配的原则及劳动力价值支付报酬的权利。

②     按劳取酬的权利。

②取得不低于国家规定的最低工资的权利。

③劳动者以货币的形式取得劳动报酬的权利。

④劳动者享有在法律规定的时间内足额领取劳动报酬的权利。

⑤同工同酬的权利。

⑥提高劳动报酬的权利。

3）休息权

劳动者的休息权是指劳动者在履行劳动义务的同时依法享有的休息、休养的权利。休息权也是人权的基本内容之一。

①休整权。

②休假权。

③     休闲权。

④   安宁权。

阅读材料1-2 《新华社：“5 2、白 黑”不值得宣扬》

【问题】从劳动法的角度，分析“5+2、白+黑”的做法有什么问题？为什么这种行为不值得提倡？

4）获得劳动安全卫生保护的权利     

5）接受职业培训的权利     

职业培训是指对具有劳动能力的未正式参加工作的劳动者和在职劳动者进行技术业务知识和实际操作技能的教育和训练。

6）享受社会保险和福利的权利 

劳动者与用人关系建立劳动关系之后，用人单位有义务为用人单位办理缴纳社保。

7）提请劳动争议处理的权利

8）结社权和集体协商权

自由结社和集体谈判权是劳动者权益保障的重要内容,它是所有劳动者以集体的形式对外表现的一种权利。结社权是指劳动者参加和组织工会的权利。

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（2）劳动者义务：

劳动法的义务是对劳动者必须作出一定行为或不得作出一定行为的约束。劳动者具有以下基本义务：

１）劳动者应当完成劳动任务。    2）劳动者必须提高自身职业技能。

３）必须执行劳动安全卫生规程。   4）必须遵守劳动纪律。

5）遵守职业道德。

2.用人单位的权利和义务

根据我国《劳动法》第4条和《劳动合同法》第3条、第4条、第62条的规定，用人单位的权利义务有：

（1）用人单位的权利

①招录员工的权利。

②劳动组织和管理员工的权利

③劳动报酬分配的权利。

④建立和完善规章制度的权利。

⑤奖惩权。

⑥决定劳动法律关系存续的权利。

⑦提请劳动争议处理的权利等。

2）用人单位的义务

①依法录用、分配、安排员工工作，合理使用职工的义务；

②按照劳动质量、数量支付劳动报酬、加班费、绩效奖金，以及提供与工作岗位相关的福利待遇的义务。

③执行国家劳动标准，提供和改善相应的劳动条件，做好劳动保护的义务。

⑤   对员工进行岗位培训，加强员工思想、文化和业务教育的义务；

⑥   保障工会和职工代表行使职权的义务；

⑥执行劳动法律法规规章、政策和劳动标准的义务。

⑦服从劳动行政部门管理和监督的义务。

三、劳动法律关系的产生、变更和消灭  

（一）劳动法律关系产生、变更和消灭的概念

1.劳动法律关系的产生

2劳动法律关系的变更

3.劳动法律关系的暂停

4.劳动法律关系的消灭

（二）劳动法律关系产生、变更和消灭的法律事实

1.事件是指与当事人意志无关，都引起劳动法律关系产生、变更和消灭的客观现象：自然事件是其发生与人类的活动完全无关的事实，社会事件则与人的活动有关，但却不为人的意志所控制。前者如人的生老病死，自然灾害，后者如社会革命、战争、罢工等等。事件对于特定的劳动法律关系主体（当事人）而言，都是不可避免，不以其意志为转移的。

2.法律行为是人有意识的活动：劳动者的辞职行为会引起劳动法律关系的消灭。劳动合同期限届满、约定的劳动合同终止条件出现、员工违反劳动纪律被除名、员工完全丧失劳动能力等。

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实操一   认识劳动关系管理

一、劳动关系管理的意义

（一）有利于企业防范各种用工风险，有效控制劳动争议，提升企业的竞争力。

（二）有利于保护劳动者的合法权益。

（三）有利于管理者提升职业技能，促进职业生涯发展。

二、劳动关系管理在企业中的具体工作内容

（一）劳动合同的管理。

（二）劳资利益平衡管理

（三）集体合同与集体协商管理。

集体合同管理是劳动关系管理的重要组成部分，也是促进劳动关系稳定和和谐发展的重要制度保障。包括：集体协商制度在企业中的制定与实施，集体谈判过程的实施，集体合同的起草与拟定，集体合同草案的报备等。

（四）劳动标准实施管理。

（五）特殊用工模式的管理。

（六）内部劳动规章制度管理。

（七）员工民主管理。

（八）劳动争议管理。

模块二   劳动合同基本法律制度

项目一  劳动合同概述

引例2.1     劳动合同未留存   发生纠纷维权难

一、劳动合同的概念

劳动合同亦称劳动契约，是指劳动者与用人单位依据法律建立劳动关系的书面法律凭证，是明确企业与员工之间权利义务的书面文件。劳动合同是确立劳动关系的法律形式，是产生劳动法律关系的法律事实。《劳动法》第十六条：“劳动合同指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”

二、劳动合同的特征

与民事合同、行政合同相比，劳动合同具有如下特征：

1.主体具有特定性，从属性。

2.具有诺成、有偿、双务的特性。

3.其目的在于劳动过程的实现，而不单纯是劳动成果的给付。

三、劳动合同的作用  

（一）有助于建立和稳定和谐的劳动关系。

（二）劳动合同是企业进行人力资源管理的重要手段和工具。

（三）劳动合同是处理劳动争议的法律依据。

四、劳动合同的种类

按照不同的标准，劳动合同可以划分为不同的种类。

（一）按照合同期限不同分为：固定期限合同、无固定期限合同和以完成一定的工作为期限合同

1.有固定期限的劳动合同。

2.无固定期限的劳动合同。

【法律咨询】2-1   无固定期限合同是否等于“铁饭碗”、“保险箱”？

【解答】《劳动合同法》第14条的规定，无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。合同生效后，除非法定或约定的终止条件得以满足，劳动合同将持续有效，双方当事人就要继续履行劳动合同规定的义务。这类合同相对长期稳定。但无固定期限劳动合同并不是“终身制”，不能终止和解除，它只是有明确的建立时间而没有明确的终止时间。如果劳动者存在《劳动合同法》第39条、40条第1款、2、第2款的规定情形之一，用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同。

3、以完成一定工作为期限的劳动合同：以完成单项工作任务为期限、以项目承包方式完成承包任务为期限、因季节原因临时用工的劳动合同。

      （二）按照就业方式的不同划分的合同，可分为：全日制用工劳动合同、非全日制用工劳动合同

       1、全日制用工劳动合同

       2、非全日制用工劳动合同。

   （三）按照劳动合同存在形式不同划分的劳动合同，可分为：书面劳动合同、口头劳动合同

       1.书面劳动合同。     2.口头劳动合同。

（四）按照劳动者人数不同，可分为：个人劳动合同、集体劳动合同

1、个人劳动合同。     2、集体劳动合同。

项目二  劳动合同的内容

引例2.2  入职协议是不是劳动合同？

一、劳动合同的必备条款

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。

（二）劳动者的姓名、住址和身份证或其他有效证件。

（三）劳动合同的期限。

劳动合同法特别规定了几种可签订无固定期限合同的情形：

1.“可以签订”：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

2.“必须签订”：劳动者提出或者同意续订劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形。《劳动合同法》14条规定：“有下列条件之一，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限：

（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年以上；

（2）单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且没有本法规定的第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同。

【法律咨询2-2】我在单位已工作十年，在续订劳动合同时我要求将期限定为无固定期限的，但单位称签不签无固定期限劳动合同由单位说了算。单位的说法对吗？

【解   答】《劳动合同法》第14条规定了必须签订无固定期限劳动合同的情形。在此情形下，续订劳动合同意愿的主动权掌握在劳动者手中，只要满足法定条件，经劳动者提出，用人单位就不能拒绝签订无固定期限劳动合同。劳动者提出续签无固定期限劳动合同的，用人单位应当同意并续签，否则属于违法终止劳动合同。那种认为是否签订无固定期限合同由单位说了算的认识是错误的。

3.“视为签订”：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用以规范用人单位的用工行为。

（四）工作内容和工作地点

工作内容，是指劳动者具体从事什么种类或者内容的劳动，包括劳动者从事某工种、某岗位、某职务的工作，劳动者在生产劳动或工作中所应达到的数量指标、质量指标等。

【法律咨询2-3】    单位所在地和实际工作地点不一致时，劳动标准如何确定？

【解    答】劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。

（五）工作时间和休息休假

（六）劳动报酬

（1）劳动者适用的工资制度；（2）工资支付标准、支付时间、支付周期、工资计算办法；（3）津贴、补贴的获得条件、标准和奖金分配办法；（4）加班、加点工资的计算办法；（5）工资调整机制；（6）试用期及病、事假等期间的工资待遇；（6）特殊情况下职工工资（生活费）支付办法；（7）其他劳动报酬分配办法。劳动报酬的约定，不得低于当地最低工资标准，也不得低于本单位集体合同规定的最低工资标准。

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护

劳动保护、劳动条件和职业危害防护是指在劳动合同中约定的用人单位为劳动者所从事的劳动必须提供的生产、工作条件和劳动安全卫生保护措施。

（九）其他条款。

二、劳动合同的商定条款

（一）试用期。

1.试用期的约定规则。

《劳动合同法》第19条规定：“劳动合同可以约定试用期” “劳动合同期限在3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限在1年以上3年以下的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。试用期包括在劳动合同期限内。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

2.试用期的工资待遇。

《劳动合同法》第20条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”

3.试用期解除合同。

《劳动合同法》第21条规定：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

（二）培训服务期条款。

1.约定培训服务期的条件

不是所有的培训都可以约定服务期。根据《劳动合同法》第22条的规定，约定服务期必须满足两个条件：

第一，用人单位提供的应是专项技术培训。第二，企业为专业技术培训支付了费用，且有支付凭证的证明，而且企业的培训费是专项培训费用。

2.   服务期与劳动合同期的关系

服务期不同于劳动合同期。

服务期以劳动关系的存在为前提，也即劳动合同期的约定要先于服务期。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第17条规定：“劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。” 当劳动合同期届满而服务期尚未届满时，用人单位应当与员工补签合同，或者在签订培训服务期时就约定，劳动合同期早于服务期期限的，自动延长至服务期期限。

3.服务期的性质。

服务期是指在法定条件下劳动者承诺的为用人单位服务的期限，其本质是对劳动合同中劳动者的解除权加以限制。

【思考题】 服务期协议，劳动者是绝对不能提前解除和终止呢？

【回 答】  服务期协议，并不是绝对不可以解除或终止的协议。用人单位没有依法或者按照约定履行义务的，如迟延发放工资的、未依法缴纳社保的，劳动者仍然可以行使法定的合同解除权，且不用支付违约金。因此，即便是签订了服务期协议，用人单位一方也不能以为万事大吉，要注意随时对服务期员工的劳动关系管理工作做检讨和查验，防止出现风险。

4.如何约定服务期

可以协商确定服务期的长短。但双方不可以滥用权利随意约定服务期，应按公平、合理的原则，根据企业为劳动者提供培训的时间长短、费用多寡、企业的实际情况（流动率高低）、员工性格特点来综合确定服务期期限。

5.培训服务期条款（或协议）的内容

培训的性质、培训的期限和方式、培训地点、培训内容、双方在培训期间的权利义务、培训费用的负担、培训考核、服务期限、违约责任等等。

【思考题】某公司为员工李某提供专项培训费用10万元，对其进行专业技术培训，双方约定服务期5年。工作满2年时，吴某辞职，吴某应向某公司支付多少违约金呢？

【答案】总培训费用为10万元，服务期5，服务期每年应当分摊的培训费是2万元。尚未履行部分为3年，应分摊的培训费用为3ⅹ2=6万元。

6.支付违约金的情形

劳动者违反服务期约定的，包括服务期尚未届满经劳动者提出双方协商一致解除劳动合同的，服务期未满的劳动者是在有劳动合同法规定的过错解除的法定情形下被用人单位辞退的，都应当向用人单位支付违约金。但因用人单位有违法、违约行为而迫使劳动者在服务期未满的情形下辞职的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。

【思考题】职工在培训期间所得工资是否属于培训费用？

【答案】目前法律没有明确规定。但《劳动合同法实施条例》规定的“因培训而产生的用于该劳动者的其他直接费用”是一个兜底条款，认定“其他费用”是否属于培训费用的关键在于该费用是否因培训而产生。劳动者的劳动报酬，是基于劳动合同约定产生的，而不是基于培训产生的。所以，用人单位一般不能要求劳动者返还培训期间的工资，一般来说是没有法律依据的。但若培训期间双方变更劳动合同，将原有工资划分为基本工资和培训补助，并在协议中进行明确约定的，“培训补助”部分也可计入违约金基数。

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（三）保密竞业限制条款

商业秘密，是指不为公众所知，能为权利人带来经济效益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术和经营信息。包括两类：技术信息和经营信息。保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，是劳动者的法定义务。

《劳动合同法》第23条的规定

1.保密条款或保密协议

用人单位可以与员工在劳动合同中约定保密条款，就保守商业秘密的事项作出详细的约定。对那些经常接触商业秘密的员工，可以签订专门的保密协议。

案例   没有保密协议是否就意味着员工不存在保密义务?

保密条款和保密协议的主要内容一般包括保密信息范围、保密责任主体、保密期限、保密义务及违约责任以及其他等条款。

（1）保密信息范围。

（2）保密主体。

（3）保密期限。

【知识链接】  脱密期

根据《关于企业职工流动若干问题的通知》【1996】335号），用人单位还可以在劳动合同中与掌握商业秘密的职工约定在劳动合同终止前或该员工提出解除劳动合同后一定时间内（不超过6个月），调整其工作岗位，变更劳动合同相关内容。

　　（4）双方的权利、义务

保密协议中双方应当就保密期内劳动者如何使用商业秘密、哪些行为是泄密行为、用人单位是否应当支付保密费、涉及商业秘密的职务成果的归属、涉密文件的保存与销毁方式等内容进行明确约定，有特殊条款的还应以列举方式进行约定。

（5）违约责任条款。根据《劳动合同法》 的规定，保密协议中不得直接设定违约金，若约定违约金存在被认定为无效的风险。但这并不意味着保密协议中不可约定违约责任，保密协议中可约定违反保密义务的赔偿内容以及计算赔偿数额的方式。

【思考题】违反了公司保密规定的员工应该如何处理呢？

【回 答】可以根据员工泄密的行为的情节轻重以及造成损害后果的程度，依据公司的规章制度中有关的规定，按照违纪进行处理。如果员工的泄密行为如果给公司造成了损失，那么公司可以要求其承担侵犯公司商业秘密的损害赔偿责任，赔偿给公司造成的实际损失，即使员工已经离职。若员工的泄密行为情节非常严重，给公司造成了巨大损失，还可以考虑追究员工的刑事责任。《刑法》第219条规定了侵犯商业秘密罪，一旦符合刑法的犯罪构成要件，有符合法律规定的侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

（6）其他条款

保密协议还可以约定保密协议具体生效的时间，保密协议的变更以及争议解决机构等等条款。

2.竞业限制条款

（1）竞业限制义务与保密义务的区别与联系

①法律性质不同。保密义务是法定义务。而竞业限制义务是基于用人单位与劳动者的约定而产生，系合同约定之责。

②内容不同。保密义务要求劳动者不得泄露商业秘密，侧重于不能“说”，竞业限制义务侧重的是不能“做”。

③期限不同。保密义务的期限一般比较长，一般与商业秘密存续的期限直接关联。竞业限制义务一般较短，最长不超过2年。

④后果不同。用人单位不能在保密协议中约定违约金，劳动者违反保密义务，给用人单位造成损失的，只能根据实际损害要求其承担赔偿责任。《劳动合同法》只允许就违反竞业限制义务约定违约金。

2.竞业限制条款或协议的主要内容

（1）竞业限制适用的对象

根据《劳动合同法》第24条的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。前两类人员的范围相对确定，包括高级研发人员、技术人员、关键岗位技术工人、财务会计人员、相当层次的经营管理人员等等。

（2）竞业限制的内容

竞业限制的内容也即限制劳动者从事的竞争性行为，既包括在职期间不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的企业任职和兼职，不得自行组织企业与原企业竞争；不得在离职之前抢夺原雇主客户；不得引诱其他员工一起离职；离职后在约定的期限内不得自己生产经营与原雇主相同的业务或生产同类产品，或者与本单位有竞争关系的其他用人单位任职。

（3）竞业限制的期限

根据劳动合同法的规定，用人单位和劳动者可以约定竞业限制年限，但最长不超过两年。超过两年的，超过的部分无效。

（4）竞业限制的补偿

“劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。全国各地都有一些约定俗成的惯例和做法，司法实践的裁判标准各地有差异。双方当事人可以结合岗位性质、同行业同级别劳动者的薪酬水平、竞业限制的期限等因素协商确定竞业限制补偿标准。用人单位可放弃对劳动者竞业限制的要求。

在解除和终止劳动合同后，竞业限制补偿金以按月的方式来支付，且用人单位不能在竞业限制协议中约定劳动者的工资已经包含了竞业限制经济补偿金。

（5）违反竞业限制义务的违约责任

违约金应当由用人单位和劳动者双方协商一致，依据合理的原则根据实际情况确定，违约金过分高于用人单位的实际损失的，劳动者可以请求仲裁委员会或法院予以减少。

4.补充保险和福利待遇

用人单位和劳动者可以在劳动合同中就用人单位为本单位劳动者提供的的补充保险和福利待遇等内容进行约定，如用人单位是否给职工提供住房、班车、托儿所、幼儿园、子女入学、补充保险等有关福利。

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项目三   劳动合同的形式

引例  未签订书面劳动合同,劳动关系是否无效?

一、书面劳动合同

《劳动合同法》第10条第1款:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。”即签订劳动合同应当采用书面形式。这里的“应当”是“必须”的含义。     

《民法典》第469条的规定,书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为书面形式。劳动合同必须采取书面形式,是典型的要式合同。

劳动合同采取书面形式具有重要意义:首先,书面劳动合同具有严肃性,它是明确劳动者与用人单位权利与义务的重要依据,它把劳动合同内容文字化,能够加强合同当事人的责任感,促使合同所规定的各项义务能够全面履行。其次,书面劳动合同便于双方当事人履行和有关部门对劳动情况进行监督检查,一旦发生争议也有据可查,能更有效地保护劳动合同当事人的合法权益。在发生劳动争议时,书面劳动合同也便于当事人举证,便于有关部门处理。

用人单位与劳动者协商一致,也可以采用电子形式订立书面劳动合同。采用电子形式订立劳动合同,应当使用符合《中华人民共和国电子签名法》等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。用人单位应保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足《中华人民共和国电子签名法》等法律法规规定的要求,确保其完整、准确、不被篡改。符合《劳动合同法》规定和上述要求的电子劳动合同一经订立即具有法律效力,用人单位与劳动者应当按照电子劳动合同的约定,全面履行各自的义务。

二、口头劳动合同

口头劳动合同是指双方当事人的意思表示是可以清楚地通过口头方式进行表述,通过口头形式缔结的劳动合同。

【问题】口头合同是不是不是无效合同？

首先,《劳动合同法》并没有直接规定口头劳动合同是无效的,只是规定“应当订立书面劳动合同”。《劳动合同法》并没有直接否认口头劳动合同的效力,而且法律并不禁止以口头方式达成协议。

其次,在实务中的确也存在很多通过口头形式达成了协议,但却没有签订书面劳动合同的情况。若将无书面形式的劳动关系统统宣告为无效,不符合客观实际。

当事人用口头形式订立劳动合同,灵活、简便,但不便于履行和监督、检查,特别是发生劳动争议时,往往因空口无凭而难以处理。这也是口头劳动合同的不足之处。

另外,根据《劳动合同法》第69条第1款的规定,非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。非全日制用工主要就是我们平常说的“小时工”,是指每天工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制的用人单位和劳动者,可以通过口头形式签订劳动合同。

【引例分析】书面形式是证明存在劳动合同关系的证据,而并非订立劳动合同的唯一形式,除书面形式之外,还可以订立口头形式和默示形式的劳动合同。所以,口头形式的合同并非无效。

模块三   劳动关系的建立与员工入职管理的实务操作

项目一  劳动合同订立的一般理论

一、劳动合同订立的含义

劳动合同的订立，是指劳动合同双方当事人(劳动者和用人单位)经过相互选择和平等协商，就劳动合同的内容条款达成一致的法律行为。

二、劳动合同订立的原则

（一）平等原则。

（二）自愿原则。

（三）协商一致原则。

（四）合法原则

三、劳动合同订立的一般原理

劳动合同的订立程序要经过要约和承诺两个阶段：

（一）要约。

要约的意思表示应满足以下个条件：

其一，要约必须是特定合同当事人的意思表示；

其二，要约必须向相对人发出；

其三，要约必须具有缔结劳动合同的目的；

其四，要约的内容必须具体确定和完整；

其五，要约必须表明要约人在得到承诺时即受其约束的意旨。

要约不同于要约邀请

（二）承诺。

承诺是指受要约人完全无条件地接受要约以成立劳动合同的意思表示。劳动者或用人单位一旦同意对方要约而作出承诺，劳动合同即告成立。承诺必须由受要约人本人在有效期内作出，且应当完全接受要约条款，如果接受的意思与要约不一致而改变了要约的实质性内容，则只能视为反要约，不构成有效承诺。反要约是一项要约，仍需要对方承诺才能成立合同。

《合同法》第二十五条、第二十六条规定，“承诺生效时合同成立”，“承诺通知到达要约人时生效。”劳动合同只要成立，便对双方当事人产生法律拘束力。

 四、订立劳动合同的书面形式

（一）订立劳动合同的书面形式要求

劳动合同必须要采取书面形式。

（二）不签订书面劳动合同的法律后果

《劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”以上规定有四层含义：

（一）用人单位自用工之日起一个月内必须与劳动者订立劳动合同；

（二）劳动合同必须以书面形式订立，如果在一个月的时间内订立的是口头的劳动合同，则也是违法的，要依法承担法律责任；

（三）如果用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日，向劳动者支付双倍工资；

（四）如果用人单位自用工之日起超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，直接适用无固定期限劳动合同的有关规定。

劳动合同成立和劳动关系建立的区别

项目二  劳动合同生效、无效的一般理论

引例3.2   可以在劳动合同中约定劳动者在一定时间内不得结婚吗？

一、劳动合同的生效

（一）劳动合同生效的含义

劳动合同的生效，是指具备有效要件的劳动合同按其意思表示的内容产生了法律效力。

（二）劳动合同生效的条件

1.劳动合同的主体合法。

2.劳动合同的内容合法。

3.劳动合同中的意思表示必须真实。

（三）劳动合同生效的时间

《合同法》第44条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。

二、无效劳动合同

无效劳动合同是指当事人虽已签订，但因不符合法律、法规规定,或缺少有效要件,导致全部或部分不具有法律效力的劳动合同。

（一）无效劳动合同的情形

《劳动合同法》第二十六条规定，“下列劳动合同无效或者部分无效：(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(三)违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”

根据《劳动法》第18条的规定，引起无效的原因大体有以下几种：

1.合同主体不合格。

2.合同内容不合法。

3.意思表示不真实。

（二）无效劳动合同的法律后果

《劳动法》第18条规定,“无效的劳动合同,从订立的时候起,就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的,如果不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效。”

1.劳动合同全部无效。劳动合同的基础性条款或实质性条款不符合法定有效条件，劳动合同全部条款对当事人没有约束力。

劳动合同全部无效的法律后果体现在：

（1）随时解除合同。

（2）劳动者已付出劳动的，用人单位应支付报酬。

（3）有过错的一方承担赔偿责任。劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错一方应当承担赔偿责任。

2.劳动合同部分无效，是指劳动合同的部分条款被确认无效。在部分无效的劳动合同中，无效条款如不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效，对双方当事人仍有约束力。

（1）可以对无效部分依法进行变更，使之有效，调整的效力可溯及于劳动合同订立之时。

（2）有过错的一方承担赔偿责任。

 【引例3.2分析】劳动争议仲裁委员会应作出如下裁决：（1）确认合同约定不得结婚条款无效，撤销该公司解除劳动合同的决定。因为刘某依法行使结婚自由权是合法行为，受法律保护合同中限制其结婚的条款违反法律规定而无效。（2）责令公司退还没收的合同抵押金。该公司向刘某收取合同抵押金，违背了劳动合同法的有关规定，侵犯了刘某的合法权益。

项目三   招聘录用条件的设计

引例3.3   录用条件不明确导致解除合同违法

一、       招聘录用条件设计的重要性

二、       招聘录用条件的体现形式

（一）招聘广告。用人单位可以通过招聘过程中所发布招聘广告、招工简章、招聘计划来设置录用条件。

（二）规章制度。用人单位可以将招聘条件中的共性条件指定在规章制度中，比如将一些通用的职业道德要求、身体健康要求、诚信要求等条件加以明确。

（三）录用条件说明书。用人单位可以制作明确、具体的录用条件说明书专门告知。

（四）岗位说明书。

（五）劳动合同。

三、       招聘录用条件的设计要求

（一）内容上体现为共性和个性结合。

（二）形式上体现为肯定性条件和排除性条件的结合。

（三）要明确、具体、合理、合法。

首先，招聘录用条件一定要具体、明确。

其次，招聘录用条件要合法的。

最后，招聘录用条件要合理。 

四、招聘录用条件的程序要求

1.通过招聘公告公示；

2. 招聘时向员工明示，在员工入职时要求其签字确认，并作为入职登记表的附件；

3.通过发录用通知书的方式明确，并要求签字确认；

4.在岗位说明书中对录用条件进行详细约定，并将其作为劳动合同附件；

5.在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形；

6. 规章制度中对录用条件进行详细的规定，并对员工在建立劳动关系前进行公示。用人单位要注意保留员工签收或条件公示的证据。

最后，用人单位一定要认识到录用条件对员工管理的重要性

 【引例3.3分析】根据《劳动合同法》第３９条的规定，在试用期内，如果劳动者被证明不符合录用条件的，企业可以解除劳动合同。这也正是企业在招聘前要设计好详细的录用条件的原因，因为录用条件是企业解除试用期员工劳动合同的重要依据。招聘广告的条件设计很有讲究，如果设计录用条件模糊或者关键条件没有澄清和公示，在员工入职后会造成劳动纠纷隐患的。招聘阶段，企业应当把重点工作放在每个岗位的录用条件设计上，录用条件一定要严密、完善、注重能力考核，并且具有可操作性。

项目四    人员合理甄别时的就业歧视规避

引例3.4  就业歧视法律风险不容忽视

法条链接：《就业促进法》第八条、《劳动法》第十二条

一、合理甄别、就业歧视的界定

所谓的合理甄别，在应聘者享有平等竞争机会的前提下，考察应聘者与工作相关的关键能力和关键性格等评价要素进行优胜劣汰。合理甄别是用人单位行使用工自主权的表现，是合法的。

所谓就业歧视，是指因某些与工作无关的理由，比如种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或年龄、身高、语言等原因，剥夺求职者与他人同享平等的就业机会，侵害劳动者平等就业权的行为。就业歧视则侵害和剥夺了求职者的平等就业权，是应当被禁止的。

用人单位实施就业歧视承担的法律责任。《就业促进法》第六十二条的规定：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼”。第六十八条规定：“违反本法规定，侵害劳动者合法权益，造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

部分地方性法规对就业歧视问题也作出了细化规定，例如《深圳经济特区性别平等促进条例》第十六条。违反地方法规的规定，还可能承担责令改正、罚款等行政处罚的法律责任。

二、合理甄选与就业歧视的区分

人员甄选的权利是用人单位用人自主权的一种体现。甄选必须合法，否则就会构成就业歧视。甄选行为究竟是属于用人自主权的范畴，还是属于就业歧视的行为，可以综合考虑以下因素来评价：

（一）   甄选的目的是为了对人才进行合理区分还是简单地只为了排除竞争。

（二）   甄选条件的设置基础是否基于职业或者岗位需要。

（三）   甄选是对先天劳动能力还是后天劳动能力进行区分

三、用人单位在招聘录用环节规避就业歧视风险的建议

为了规避就业歧视的风险，用人单位在甄选环节应该注意以下问题：

第一，面试时不使用歧视性语言，不问有任何有歧视性的问题。

第二，除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使传染病扩散的工作、可能存在职业禁忌症的工作和有职业病危害的工作外，其他工作不应要求对应聘者进行体检。

第三，结果告知。对于未被录用的原因，不得出现“民族原因、非本地户口、年龄太大“等歧视性语言；除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高妇女录用标准。用人单位应尽量以不符合企业文化等主观性理由婉拒应聘者，而非明确告知应聘者被拒录的原因是其不符合单位内部把握的年龄、性别、地域等带有歧视性内容的招聘条件。

项目五  录用通知书的制作与发放

引例3.5  录用通知书有法律效力吗?

一、录用通知书的概念

录用通知书是用人单位向拟录用的劳动者发出的表明自己愿意与之建立劳动关系的文书。发放录用通知书并不是法定的订立合同的必经程序。

二、录用通知书的法律性质

录用通知书的法律效力，《劳动合同法》未作出明确规定。

从法律性质上看，录用通知书的可能是要约，也可能是要约邀请。

录用通知书作为要约的法律效力体现为两个方面：

对于劳动者来说，录用通知书不是劳动合同，劳动者可以接受这份工作机会而与用人单位签订劳动合同，也可以不接受，而不接受并不需要承担任何法律后果。

对于用人单位来说，录用通知书一旦送达，就发生法律效力，用人单位要受到这份要约的约束，履行要约中的诺言，和劳动者签订劳动合同。除非根据合同法的规定，在劳动者发出承诺之前通知劳动者撤销该要约。

如果录用通知书从内容上看，仅仅表示了聘用的意向，对于具体的职位、工作地点、工作待遇等内容也都没有明确，仅仅只是希望劳动者发出要约的一个邀请，那么这种录用通知书属于要约邀请，用人单位可以不受其约束，也不会因为没有招录劳动者而承担缔约过失责任或违约责任。

三、录用通知书和劳动合同的关系

录用通知书并不能取代劳动合同。当签订劳动合同后，录用通知书可以作为劳动合同的附件继续生效。当劳动合同与录用通知书中的内容不一致时，谁的效力更高呢？因劳动合同产生于录用通知书之后，其约定的内容不同于录用通知书的，应当视为用人单位与员工就同一问题做的新约定。劳动合同条款的效力高于录用通知书。当录用通知书中具备的内容没有在劳动合同中出现，此时，不能完全依据协议形成时间来确定谁更具有效力，而是要看录用通知书在劳动合同签订后是否还有效。如果录用通知书没有有效期的，其内容在劳动合同签订后仍然有效，对用人单位与员工双方都具有法律效力。

四、用人单位撤销录用通知书的后果

对于要约性质的录用通知书，其一旦生效，用人单位就无权撤销，如用人单位单方撤销的话，则视为违约，劳动者可证明其因为企业的违约行为造成的损害，向该用人单位索赔。另外，如果企业发放录用通知书后，虽然双方未签订劳动合同，但该员工已经事实上履行了劳动义务，则双方实际上已经形成了事实劳动关系。在这种情况下用人单位单方撤销的话，就构成了劳动合同法中的违法解除劳动合同的情形，该员工可向仲裁委申请仲裁。而要约邀请性质的录用通知书，用人单位可以随时撤销。

任务六   如何做好员工入职审查

引例3.6  企业招入假员工，被盗损失自承担

一、入职审查的法律依据

《劳动合同法》第八条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”

二、入职审查的内容

（一）劳动者年龄的审查

首先是审查劳动者有没有达到法定的劳动年龄。

其次是审查劳动者有没有达到法定的退休年龄。

（二）员工的身份审查

首先，审查员工的身份是否是在校大学生。

其次，需要审查劳动者的国籍和身份。

（三）员工基本信息审查

（四）劳动关系状态审查

（五）健康状况审查

（六）保密义务和竞业限制审查

三、入职审查的方式

（一）入职背景调查

1.入职背景调查的含义

2.入职背景调查的内容

1.身份识别；2.犯罪记录调查；3.教育背景调查；4.工作经历调查；5.数据库调查五大类。

3.入职背景调查的方法

入职背景调查的方法主要有：通过对比员工个人填写的不同表格中的信息；通过专业网站确认学历等信息真伪；通过历任雇用公司电话对应聘者经历进行核实。

4、入职背景调查的注意问题。

要点一：告知应聘人，获得允许和理解。

要点二：不对应聘人未离职的单位进行调查。

要点三：在面试过程确定背景调查的重点。

要点四：最迟在决定聘用之前做背景调查。

（二）入职登记表

1.入职登记表有什么用

2.入职登记表的内容

（1）员工的基本信息。

（2）教育背景信息。

（3）工作经历信息。

（4）家庭成员、紧急联络人以及通信地址信息。

（5）入职信息。

（6）健康信息。

（7）前工作单位信息。

（8）其他信息”。

（9）声明信息：

（10）员工签字信息：在《入职登记表》的每一页的最下方设置员工签字信息栏。

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任务七  劳动合同书的拟订与签订实务操作

引 例4.7  做好合同条款的设计，让劳动争议案件走向不同的结局

一、劳动合同书的拟定

（一）劳动合同书拟定的基本要求

1.要有法律风险防范意识。2.合法原则。3.遣词造句应简单明确，不产生歧义。4.条款的设计应有前瞻性、应灵活。

（二）劳动合同内容（或条款）的设计

1.“劳动合同期限”条款的设计

（1）劳动合同期限应分档次安排。

（2）确定劳动合同期限应考虑企业与员工两方面因素。

（3）签订第二次固定期限劳动合同应慎重决定。

（4）要注意区分劳动合同期限和工作岗位期限。

2.“工作内容工作地点”条款的设计与运用

（1）工作内容条款的设计

（2）“工作地点”条款的设计与运用

 3.工作时间和休息休假条款设计

（1）工作时间条款设计

（2）休息休假条款设计

4.劳动报酬条款设计

（1）劳动报酬条款设计的法律依据

《劳动法》第三条规定 “劳动者享有取得劳动报酬的权利。”《劳动合同法》第五十条规定，“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”

（2）劳动报酬条款的设计技巧

1）要注意工资条款不得低于当地最低工资标准。

2）劳动报酬条款约定要注意保持弹性。

5.社会保险条款设计

6.劳动保护、劳动条件和职业危害防护条款设计

二、签订劳动合同书的合规操作

（一）劳动合同订立的工作步骤

1.确定主体资格范围

（1）用人单位签订劳动合同的主体资格确定

（2）劳动者签订劳动合同的主体资格范围

2.签发《签订劳动合同通知书》。

3.双方协商。

4.签字盖章。

（二）订立劳动合同时的注意事项：      

1.应当建立职工名册被查。

2.注意用人单位和劳动者双方的知情权和告知义务。

用人单位应主动告知劳动者与劳动合同有关情况，以满足员工的知情权，而无需劳动者主动询问。用人单位应当以书面形式告知劳动者，并保留相关证据。劳动者在享有知情权的同时，也负有如实告知与劳动合同直接相关的基本情况包括健康状况、知识技能、学历、职业资格、工作经历以及部分与工作有关的劳动者个人信息的义务。

3.不得要求劳动者提供担保。《劳动合同法》第9条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

教学内容（板书）

教学步骤、方法及学生活动

时间

任务六    各类专项协议的拟订

引例4.8  竞业限制协议约定补偿金在劳动者半年后，按月一次性发放是否合法？

一、培训服务期协议的拟定

第一，条款务必要约定明确，以防双方事后理解不一致产生争议。

第二，培训的性质条款，有助于帮助双方确定是否构成约定服务期的条件。

第三，要注意对培训期间的权利义务进行合理合法约定。

第四，培训费用是指为用人单位为员工培训而指出的相关费用。

第五，违约金的数额和培训费用直接挂钩。

第七，服务期约定要公平合理，否则可能会被认定为无效。

第八，违约责任。

第九，要处理好服务期期限和劳动合同期的关系。

第十，处理好培训服务期协议和劳动合同的关系。

二、保密协议的拟定

（一）保密信息范围。

（二）保密主体.保密协议的主体一般仅限于涉密岗位的劳动者。

（三）保密期限。

（四）双方的权利、义务

1.保密义务的内容。2.保密费与保密期限。3.保密期与合同期限。

（四）违约责任条款

保密协议中可提前约定违反保密义务的赔偿损失的内容以及计算赔偿数额的方式。提前约定可以有效预防员工泄密行为发生后企业商业秘密损失不好举证的风险。在确定用人单位的实际损失时，可能包括以下内容：

1. 商业秘密研制开发的成本。2. 现实的优势。3.将来的优势。　　

【思考题】违反了公司保密规定的员工应该如何处理呢？

【回 答】可以根据员工泄密的行为的情节轻重以及造成损害后果的程度：1.依据公司的规章制度中有关的规定，按照违纪进行处理。2.如果员工的泄密行为如果给公司造成了损失，那么公司可以要求其承担侵犯公司商业秘密的损害赔偿责任，赔偿给公司造成的实际损失，即使员工已经离职。3.若员工的泄密行为情节非常严重，给公司造成了巨大损失，还可以考虑追究员工的刑事责任。《刑法》第219条规定了侵犯商业秘密罪，一旦符合刑法的犯罪构成要件，有符合法律规定的侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

（五）其他条款。

三、竞业限制协议的拟订

（一）竞业限制协议的签订范围要合法

（二）要合理确定竞业限制的范围、地域和期限

（三）合理约定、及时支付竞业补偿金

 【引例9分析】 《劳动合同法》第二十三条的规定，“用人单位应按月给予劳动者经济补偿”。从法律规定来看，并没有禁止用人单位采取一次性给付的做法，但是根据权利义务对等的原则来看，既然劳动者从劳动合同解除或终止之日起即开始履行竞业限制义务，那么用人单位也应该相应的适时履行支付竞业限制经济补偿的义务。而本案中公司与陈某约定在其离职半年后一次性支付竞业限制补偿金的做法，显然违背了保护劳动者权益的立法本意与立法精神，因此，如果陈某要求用人单位按月支付竞业限制补偿，应当予以支持。

模块四  劳动合同的履行、变更、中止与员工在职管理的实务操作

项目一  劳动合同履行的基本理论

引例4.1   企业法人代表变更，劳动合同是否应当继续履行？

一、劳动合同履行的原则

（一）全面履行原则。

 (二)亲自履行原则。

(三)协作履行原则。

二、劳动合同履行的内容

 (一)用人单位应当依法履行自己的义务

1、用人单位应当按照国家规定和劳动合同约定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

2、用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。

3、劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。

4、用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

5、用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

（二）劳动者应当依法履行自身的义务

1..劳动者应当履行法定的和劳动合同中约定的义务。

2.劳动者应当履行基于诚信原则自然衍生出来的劳动合同附随义务

3.劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。

 【引例4.1分析】劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。企业的法人代表在劳动关系中的行为是代表企业，而不是个人，只要企业法人资格不变，法定代表人无论如何变换，都不影响企业享有的权利和义务。

项目二   劳动合同变更的基本理论

引例4.2   如此调岗合法吗？

一、劳动合同变更的原因

（一）客观环境方面的原因

(1) 订立劳动合同时所依据的法律、法规、规章发生变化的。

(2) 自然灾害、不可抗力、国家经济政策的调整等情况，确实无法履行劳动合同的。

（二）用人单位方面的原因

用人单位因搬迁、改制、调整生产经营、转产等企业自身的情况发生变化，导致工作岗位、工作地点、劳动报酬、社会保险、劳动条件等劳动合同的内容发生变化。

（三）劳动者方面的原因。

劳动者提出加薪晋升、改善工作环境、工作条件的要求，劳动者身体健康和劳动能力的变化等。

（四）劳动合同约定的其他情况

二、劳动合同变更的情形

（一）协商一致变更劳动合同

《劳动合同法》第35条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”

（二）用人单位单方变更劳动合同

1.《劳动合同法》第40条：

（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的，用人单位可以为劳动者另行安排工作岗位；

（2）劳动者不能胜任工作，用人单位可以单方面调整劳动者的工作岗位；

（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化时，致使劳动合同无法履行，用人单位与劳动者可以就变更劳动合同内容进行协商。从以上规定可以看出，用人单位单方变更合同被作为解除合同的前置程序。这实质上赋予了用人单位在此情况下的单方调岗权。

2.劳动基准法的修改，用人单位可以单方变更劳动合同。

3.集体合同或条款的内容变化，用人单位可以单方变更劳动合同。

4.用人单位应生产经营需要，需要调整劳动者工作岗位的，首先要尽量与劳动者协商一致。如切实不能与劳动者协商一致，用人单位可以单方调岗，但要应当具备以下条件：

（1）调岗属用人单位生产经营所必需；

（2）对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更；

（3）无其他违反劳动合同或劳动法律、法规的行为。此种情形下如何对劳动者的单方调岗，法律没有明文规定。实践中主要是参照各地司法审判的指导性意见。

三、劳动合同变更的内容

劳动合同变更就是对原订劳动合同的部分条款进行修改、补充或废止。其涉及的内容是很广，可以是工作内容的变更，工作地点的变更，也可以是合同期限的变更、劳动报酬的变更等。

【法律咨询】员工岗位发生变更时，调岗可否同时调薪?

【解答】如果劳动合同或规章制度中明确了“薪随岗变”的原则，且企业具有相应的岗位体系和薪酬对应标准，则企业可以根据新岗位所对应的薪酬标准确定员工的薪资待遇;但是，如果企业的规章制度和劳动合同中均无上述规定，则调岗后的薪酬标准就应当与员工协商确定，而不能由企业单方决定。

随着用人单位经营发展的变化，人员管理、工作调整也势必将随之变化，劳动合同内容的变更已成为用人单位劳动合同管理中的一项重要工作。用人单位在就劳动合同内容进行变更时，   应遵循法律规定，同时充分利用法律条款和合同条款使合同变更成为争取权益的有利工具。

 【引例4.2分析】本案涉及到的是洪某工作岗位调动，劳动合同的变更问题。公司根据战略部署，调整了经营方针，裁减研发中心人员，转而成立了售后服务部, 而研发岗位人员富余，属于合同订立的客观情况发生了变化。具体到洪某，其劳动合同无法再履行下去，存在着变更劳动合同即调整洪某岗位的法定理由。洪某不服从公司的岗位调整，公司与洪某就劳动合同变更问题没有达成一致，公司以此为由解除劳动合同的行为是合法的。

劳动合同中止的基本理论

引例劳动合同中止期间，用人单位可以不为劳动者缴纳社会保险费吗？

一、劳动合同中止的含义

（一）劳动合同中止发生在劳动合同存续期间。

（二）“中止”不是“解除”，也不是“终止”。

（三）中止期间，劳动合同双方当事人的权利义务关系不同于正常履行期的劳动合同的内容。

（四）中止有一定期限，但期限长短取决于中止原因，多数情况下，劳动合同中止期限有上限，但没有下限。

二、劳动合同中止的情形

（一）协商中止

1.劳动者一方因个人原因主动提出与用人单位协商中止劳动合同。

2.用人单位一方因企业主动提出与劳动者协商中止劳动合同。

（二）单方中止

1.劳动者依法服兵役。

2. 劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的。

3.劳动者被限制人身自由。

三、劳动合同中止的期限

（一）协商中止劳动合同的期限

协商一致中止劳动合同的，中止的期限应由双方协商一致确定。

特殊情形下的劳动合同中止，其中止期限为：

1.用人单位停产、转产、机构调整、联营，可以以上级主管部门或当地政府对该用人单位有关停产、转产、机构调整、联营的期限的规定作为合同中止的期限。    

2.内退：自办理内退手续之日起到符合法定退休之日这段时间就是合同中止期限。

3.停薪留职：以双方约定的停薪留职时间作为合同中止的时间。 

4.借用：以劳动者被其它单位借用的期限作为劳动者与本单位合同中止的期限。

5.脱产学习与进修：由单位指派或征得单位同意脱产学习与进修的,一般以学习或进修时间作为合同中止期限

（二）单方中止劳动合同的期限

1.劳动者应征入伍或者离职履行国家规定的其他义务的，合同中止的期限就是劳动者服兵役的时间或者履行国家规定的其他义务的时间。

2.劳动者因被依法限制人身自由而不能履行劳动合同约定义务的，被强制限制人身自由的期限就是合同中止的期限。

3.用人单位与劳动者中的一方因不可抗力不能履行劳动合同的，不可抗力存续的时间就是合同中止的期限。

四、劳动合同中止的后果

（一）劳动关系保留，劳动合同暂停履行

（二）工资支付

理论上，劳动合同中止期间，因为劳动者无需为用人单位提供劳动，未履行劳动法规定的义务，则用人单位也无需支付工资，（三）社会保险费、住房公积金的缴纳

鉴于劳动者没有为用人单位提供劳动，用人单位也应无需为劳动者缴纳社会保险和住房公积金。但是用人单位与劳动者达成协议，同意继续缴纳的除外。

（四）工龄的计算

劳动合同中止时，工龄的计算因合同中止的原因不同而有所差异。